Решение № 063/05/18-639/2021

stdClass Object ( [vid] => 18116 [uid] => 5 [title] => Решение № 063/05/18-639/2021 [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 18116 [type] => solution [language] => ru [created] => 1633667130 [changed] => 1633669437 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1633669437 [revision_uid] => 5 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 063/05/18-639/2021

 

28 сентября 2021 г.                                                                                                                   г. Самара

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:   

Председатель Комиссии –   ….;

            Члены Комиссии –   ….,

                                               ….,

рассмотрев дело № 063/05/18-639/2021, возбужденное в отношении индивидуального предпринимателя … по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно части 1 статьи 18, части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»),

в отсутствии представителей:

заявителя – … (443112, г. Самара, п. Управленческий, ул. Крайняя, д. 19, кв.120), лицо уведомлялось надлежащим образом посредством почтовой связи, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с идентификатором № 44312361085966 и атрибутом «возврат отправителю по иным обстоятельствам 11.09.2021», списком внутренних почтовых отправлений № 1 от 10.08.2021г., чеком ККМ от 10.08.2021г., а также уведомлялось по электронной почте, что подтверждается отчетом из электронной почты от 10.08.2021 г.;

лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ИП … .), лицо уведомлялось надлежащим образом посредством почтовой связи, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с идентификатором № 44312361085980 и атрибутом «вручение адресату 21.08.2021», списком внутренних почтовых отправлений № 1 от 10.08.2021г., чеком ККМ от 10.08.2021г., а также уведомлялось по электронной почте, что подтверждается отчетом из электронной почты от 10.08.2021 г.,

заинтересованного лица –———

эксперта –———

переводчика –———

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – Самарское УФАС России) поступило по электронной почте заявление гражданина Федотенкова Дмитрия Александровича (вх. № 537-гр от 27.04.2021г.) о возможном нарушении статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»), выразившемся в осуществлении нежелательного звонка 25.04.2021 г. в 15:45 на номер с номера +7 (925)-384-73-19.

В качестве подтверждения осуществления нежелательного звонка заявитель приложил аудиозапись. Кроме того, заявитель указал, что дополнительные доказательства осуществления данного звонка могут быть получены у оператора связи – ПАО «Мегафон».

В силу специфики нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган не может самостоятельно получить информацию о поступлении абоненту SMS-сообщения, телефонного звонка или push-уведомления, изображения SMS-сообщения или push-уведомления, аудиозапись телефонного звонка, а также сведения об отсутствии согласия абонента на получение рекламы указанными способами.

В соответствии  с письмом ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», ввиду того, что сведения о соединениях конкретного абонента определенного номера по сетям электросвязи составляют тайну связи, для направления соответствующих запросов и получения необходимой информации антимонопольному органу требуется получение согласия на абонента на получение антимонопольным органом необходимых сведений от оператора связи, оказывающему абоненту услуги связи, о факте поступления нежелательного SMS-сообщения, push-уведомления, телефонного звонка и о лицах, их направивших. Заявитель приложил к своему заявлению данное согласие.

Самарским УФАС России был осуществлен акт осмотра аудиозаписи № 1 от 12.05.2021 г.

Стенограмма записи (З- звонивший; П – получатель звонка):

З: - Переводы, оплачивать коммунальные услуги и даже получать процент на остаток собственных средств – это новый формат финансового инструмента, который объединил в себе кредитную карту, карту рассрочки и дебетовую карту. Причем для Вас она абсолютно бесплатная, как выпуск, так и годовое обслуживание на весь срок ее действия. Такие условия не предлагает ни один банк. Рассмотрите предложение?

П: - С какого банка еще раз?

З: - Я представляю центр финансовых услуг, мы сотрудничаем с крупнейшими банками России и сейчас у нас есть предложение по карте рассрочки Халва от Совкомбанка. Предлагаю вам оформить предварительную заявку на ее получение. Согласны?

П: - А я вам разве разрешал мне предоставлять рекламную информацию? Что-то я не помню.

З: - Отлично. Работаете ли вы официально более 4-х месяцев?

П: - Я вам не разрешал. Я вам не разрешал ничего на меня оформлять и в том числе звонить.

З: - Для составления предварительной заявки мне необходимо задать вам пару уточняющих вопросов.

П: - Спасибо. Я напишу сейчас в ФАС на вашу компанию. Спасибо. До свидания.

Самарским УФАС России в рамках рассмотрения заявления был осуществлен запрос в адрес ПАО «Мегафон» (исх. № 4751/8 от 14.05.2021г.) о принадлежности номера +7 (927)-755-46-09 и предоставлении сведений о телефонных соединениях и смс-сообщениях, переданных на данный абонентский номер 25.04.2021 г. Своим ответом ПАО «Мегафон» (вх. № 4052-з от 21.05.2021г.) представило сведения, что абонентский номер +7 (927)-755-46-09 был выделен по договору оказания услуг связи № 853-4863 от 19.12.2009 г. …. Представленная оператором связи детализация услуг связи за 25.04.2021 г. подтверждает факт осуществления звонка с номера +7 (925)-384-73-19.

Также Самарским УФАС России был осуществлен запрос в адрес ПАО «Мегафон» (исх. № 4750/8 от 14.05.2021г.) о принадлежности номера .. Своим ответом ПАО «Мегафон» (вх. № 3974-з от 20.05.2021г.) представило сведения, что номер +7 (925)-384-73-19 был выделен на основании договора на оказание услуг связи № 100318130 от 19.02.2021 г. ИП ..

Самарским УФАС России усматривалась необходимость продления срока рассмотрения заявления на один месяц (исх. № 5365/8 от 27.05.2021г.), о чем заявитель был уведомлен по электронной почте.

Самарское УФАС России осуществило запрос в адрес ИП . (исх. № 5536/8 от 01.06.2021г.) о наличии согласия абонента . на получение рекламных смс-сообщений/звонков от данного индивиудального предпринимателя. Однако данный запрос не получен ИП .., что подтверждается отчетом об отслеживании отправления 44312358419316 с атрибутом 04.06.2021 г. «неудачная попытка вручения».

Согласно пункта 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе», реклама – это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 3 ФЗ «О рекламе» объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Из представленных в заявлении сведений и стенограммы звонка, Самарское УФАС России полагает, что содержание имеет все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера.

Так, текст звонка адресован неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц применительно к ФЗ «О рекламе» следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. При этом квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, а не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

Текст звонка имеет объект рекламирования в виде карты рассрочки Халва. Такая информация направлена на привлечение внимания к финансовым услугам, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Заявитель указал, что не предоставлял согласия на получение рекламного звонка от абонента ..

Таким образом, Самарским УФАС России установлено, что рассматриваемая реклама в виде осуществления звонка ИП . была распространена с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 24, 25 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, Комиссия Самарского УФАС России возбудила производство по делу № 063/05/18-639/2021 по признакам нарушения рекламного законодательства.

Определением о возбуждении дела № 063/05/18-639/2021 и назначении дела к рассмотрению (исх. № 6575/8 от 25.06.2021г.) .... был надлежащим образом уведомлен о рассмотрении дела 15.07.2021 г. посредством почтовой связи, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 44312359064232 и атрибутом «вручение адресату 06.07.2021», списком внутренних почтовых отправлений № 1 от 29.06.2021 г., чеком ККМ от 29.06.2021 г., а также посредством электронной почты, что подтверждается отчетом из электронной почты от 29.06.2021 г.

ИП .. согласно определения о возбуждении дела № 063/05/18-639/2021 и назначении дела к рассмотрению (исх. № 6575/8 от 25.06.2021г.) необходимо было представить документы и сведения, необходимые для рассмотрения данного дела 15.07.2021 г., о чем она была уведомлена, что подтверждается списком  внутренних почтовых отправлений № 1 от 29.06.2021 г., чеком ККМ от 29.06.2021 г., отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 44312359064249 с атрибутом «неудачная попытка вручения 03.07.2021».

Документы и сведения ИП .Л.А. согласно определения не были представлены.

В виду необходимости получения антимонопольным органом дополнительных доказательств, в соответствии с пунктами 31, 38 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020г. №1922 (далее – Правила), Комиссия Самарского УФАС России определила отложить рассмотрение дела № 063/05/18-639/2021, назначив его рассмотрение на 09.08.2021 г.

Определением о продлении срока и об отложении рассмотрения дела № 063/05/18-639/2021 (исх. № 7269/8 от 15.07.2021 г.) . был надлежащим образом уведомлен, что подтверждается отчетом из электронной почты от 16.07.2021 г., а также посредством почтовой связи, что подтверждается списком почтовых отправлений № 1 от 16.07.2021 г., чеком ККМ от 16.07.2021 г., отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 44312359236530 с атрибутом «неудачная попытка вручения 17.07.2021».

ИП . согласно определения о продлении срока и об отложении рассмотрения дела № 063/05/18-639/2021 (исх. № 7269/8 от 15.07.2021 г.) необходимо было представить документы и сведения, необходимые для рассмотрения данного дела, о чем она была уведомлена, что подтверждается списком почтовых отправлений № 1 от 16.07.2021 г., чеком ККМ от 16.07.2021 г., отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 44312359236523 и атрибутом «ожидает адресата в месте вручения 19.07.2021».

Документы и сведения ИП …Л.А. согласно определения не были представлены.

02.08.2021 г. в адрес Самарского УФАС России поступили сведения из Межрайонной Федеральной налоговой службы № 21 по Самарской области с выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей на …. Данная выписка содержала электронный адрес данного индивидуального предпринимателя и адрес места жительства для осуществления надлежащего уведомления данного лица.

Самарское УФАС России осуществило уведомление ИП … Л.А. по электронному адресу о необходимости предоставить документы и сведения для рассмотрения дела № 063/05/18-639/2021.

В виду необходимости получения антимонопольным органом дополнительных доказательств, в соответствии с абзацем 2 пункта 38 Правил, Комиссия Самарского УФАС России определила отложить рассмотрение дела № 063/05/18-639/2021, назначив его рассмотрение на 14.09.2021 г.

Определением об отложении рассмотрения дела № 063/05/18-639/2021 (исх. № 8099/8 от 09.08.2021 г.) … был надлежащим образом уведомлен, что подтверждается отчетом из электронной почты от 10.08.2021 г., а также посредством почтовой связи, что подтверждается списком почтовых отправлений № 1 от 10.08.2021 г., чеком ККМ от 10.08.2021 г., отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 44312361085966 с атрибутом «возврат отправителю по иным обстоятельствам 11.09.2021».

ИП … согласно определения об отложении рассмотрения дела № 063/05/18-639/2021 (исх. № 8099/8 от 09.08.2021 г.) необходимо было представить документы и сведения для рассмотрения данного дела, о чем лицо было уведомлено, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с идентификатором № 44312361085980 и атрибутом «вручение адресату 21.08.2021», списком внутренних почтовых отправлений № 1 от 10.08.2021г., чеком ККМ от 10.08.2021г., а также уведомлялось по электронной почте, что подтверждается отчетом из электронной почты от 10.08.2021 г.

ИП … Л.А. представила пояснения по делу № 063/05/18-639/2021.

ИП …Л.А. указала, что определение было направлено на электронную почту, которая не является электронной почтой ИП …Л.А. или ее представителя, в связи чем было нарушено право ИП …Л.А. на надлежащую правовую помощь.

ИП …Л.А. сообщила, что совершила указанное правонарушение добросовестно заблуждаясь о характере своих действий, то есть совершила деяние в форме неосторожности, заблуждаясь в следующих фактах.

Согласно телефонного разговора от 25.04.2021 была озвучена информация справочного характера, а согласие получено после ее озвучивания в форме продолжения диалога, что свидетельствовало о заинтересованности. Тем самым, фактически выразил устное согласие в форме заинтересованности на получение рекламной информации.

По мнению ИП … Л.А. согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы.

Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» содержится разъяснение, согласно которому Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. ИП Н. Л.А. полагала, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы.

Договорные отношения между ИП Н. Л.А. и иными лицами на создание/распространение рекламы отсутствуют. Содержание звонка основано на субъективном мнении ИП Н.Л.А.

В настоящий момент звонки на абонентский номер +79277554609 не осуществляются.

ИП Н. Л.А. согласна с вменяемым нарушением ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», т.к. согласие на получение рекламы действительно не было получено.

На основании вышеизложенного, в связи с раскаянием лица, совершившего административное правонарушение, а также ввиду малозначительности правонарушения, а также в связи с тем, что ИП Н.Л.А. является субъектом малого предпринимательства согласно сведениям из Единого государственного реестра субъектов малого и среднего предпринимательства (https://ofd.nalog.ru) прошу учесть данные факты при последующем рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Изучив все документы и пояснения ИП Н. Л.А., рассмотрев материалы дела № 063/05/18-639/2021, Комиссия Самарского УФАС России пришла к следующим выводам.

В настоящее время действуют Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 №1922 (далее – Правила).

В соответствии со статьей 3 ФЗ «О рекламе», реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно статьи 3 ФЗ «О рекламе» объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, рекламный звонок, совершенный ИП Н. Л.А. к …, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: передана по сетям электросвязи, предназначена неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (карта рассрочки Халва).

Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с письмом ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» Федеральный закон «О рекламе» возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия согласия абонента … +7 (927)-755-46-09 на получение рекламы по сетям электросвязи от ИП ….

Пояснения ИП …., предоставленные в Самарское УФАС России, подтверждают отсутствие согласия абонента на получение рекламы.

Таким образом, Самарское УФАС России приходит к выводу о наличии в действиях ИП. Л.А. признаков нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель.

ИП . Л.А.  является рекламораспространителем рекламы, что подтверждается материалами дела, в том числе:

1. Заявление Федотенкова Д.А. б/н от 25.04.2021 г. с приложенной аудиозаписью звонка (вх. № 537-гр от 27.04.2021 г.);

2. Акт осмотра аудиозаписи № 1 от 12.05.2021 г.;

3. Сведения, представленные ПАО «Мегафон» № 5/2-LASB-Исх-00283/21 от 20.05.2021 г., № 5/1-03-LASB-Исх-00194/21 от 21.05.2021 г. (вх. № 3974-з от 20.05.2021 г., № 4052-з от 21.05.2021 г.);

4. Письменные пояснения б/н ИП Н. Л.А. (вх. № 6309-з от 06.08.2021 г.);

5. Служебная записка Самарского УФАС России от 25.06.2021 г.;

6. Определение о возбуждении дела № 063/05/18-639/2021 от 25.06.2021 г.

            Одной из целей ФЗ «О рекламе» является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы (статья 1 ФЗ «О рекламе»). Закон направлен на предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Регулирование отношений, возникающих в сфере распространения рекламы, имеет своей целью обеспечение эффективного баланса интересов потребителей рекламы и заказчиков рекламы, рекламопроизводителей и рекламораспространителей.

Пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» установлено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

У Самарского УФАС России отсутствуют сведения о продолжении нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» в действиях ИП Н.Л.А., в связи с чем Комиссия Самарского УФАС России пришла к выводу об отсутствии оснований для выдачи предписания. 

На основании вышеизложенного и руководствуясь частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42-48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу ИП …, распространенную без согласия абонента путем совершения звонка … с рекламой карты рассрочки Халва, поскольку она содержит нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе ИП … не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Самарского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ИП ….

 

Резолютивная часть решения оглашена 14 сентября 2021 г.

Решение изготовлено в полном объеме 28 сентября 2021 г.

 

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председатель Комиссии                                                                                   М.А. Ш.      

 

Члены Комиссии                                                                                               Е.О. Ф.

 

                                                                                                                         А.В. В.

 

 

 

 

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 063/05/18-639/2021

 

28 сентября 2021 г.                                                                                                                   г. Самара

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:   

Председатель Комиссии –   ….;

            Члены Комиссии –   ….,

                                               ….,

рассмотрев дело № 063/05/18-639/2021, возбужденное в отношении индивидуального предпринимателя … по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно части 1 статьи 18, части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»),

в отсутствии представителей:

заявителя – … (443112, г. Самара, п. Управленческий, ул. Крайняя, д. 19, кв.120), лицо уведомлялось надлежащим образом посредством почтовой связи, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с идентификатором № 44312361085966 и атрибутом «возврат отправителю по иным обстоятельствам 11.09.2021», списком внутренних почтовых отправлений № 1 от 10.08.2021г., чеком ККМ от 10.08.2021г., а также уведомлялось по электронной почте, что подтверждается отчетом из электронной почты от 10.08.2021 г.;

лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ИП … .), лицо уведомлялось надлежащим образом посредством почтовой связи, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с идентификатором № 44312361085980 и атрибутом «вручение адресату 21.08.2021», списком внутренних почтовых отправлений № 1 от 10.08.2021г., чеком ККМ от 10.08.2021г., а также уведомлялось по электронной почте, что подтверждается отчетом из электронной почты от 10.08.2021 г.,

заинтересованного лица –———

эксперта –———

переводчика –———

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – Самарское УФАС России) поступило по электронной почте заявление гражданина Федотенкова Дмитрия Александровича (вх. № 537-гр от 27.04.2021г.) о возможном нарушении статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»), выразившемся в осуществлении нежелательного звонка 25.04.2021 г. в 15:45 на номер с номера +7 (925)-384-73-19.

В качестве подтверждения осуществления нежелательного звонка заявитель приложил аудиозапись. Кроме того, заявитель указал, что дополнительные доказательства осуществления данного звонка могут быть получены у оператора связи – ПАО «Мегафон».

В силу специфики нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган не может самостоятельно получить информацию о поступлении абоненту SMS-сообщения, телефонного звонка или push-уведомления, изображения SMS-сообщения или push-уведомления, аудиозапись телефонного звонка, а также сведения об отсутствии согласия абонента на получение рекламы указанными способами.

В соответствии  с письмом ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», ввиду того, что сведения о соединениях конкретного абонента определенного номера по сетям электросвязи составляют тайну связи, для направления соответствующих запросов и получения необходимой информации антимонопольному органу требуется получение согласия на абонента на получение антимонопольным органом необходимых сведений от оператора связи, оказывающему абоненту услуги связи, о факте поступления нежелательного SMS-сообщения, push-уведомления, телефонного звонка и о лицах, их направивших. Заявитель приложил к своему заявлению данное согласие.

Самарским УФАС России был осуществлен акт осмотра аудиозаписи № 1 от 12.05.2021 г.

Стенограмма записи (З- звонивший; П – получатель звонка):

З: - Переводы, оплачивать коммунальные услуги и даже получать процент на остаток собственных средств – это новый формат финансового инструмента, который объединил в себе кредитную карту, карту рассрочки и дебетовую карту. Причем для Вас она абсолютно бесплатная, как выпуск, так и годовое обслуживание на весь срок ее действия. Такие условия не предлагает ни один банк. Рассмотрите предложение?

П: - С какого банка еще раз?

З: - Я представляю центр финансовых услуг, мы сотрудничаем с крупнейшими банками России и сейчас у нас есть предложение по карте рассрочки Халва от Совкомбанка. Предлагаю вам оформить предварительную заявку на ее получение. Согласны?

П: - А я вам разве разрешал мне предоставлять рекламную информацию? Что-то я не помню.

З: - Отлично. Работаете ли вы официально более 4-х месяцев?

П: - Я вам не разрешал. Я вам не разрешал ничего на меня оформлять и в том числе звонить.

З: - Для составления предварительной заявки мне необходимо задать вам пару уточняющих вопросов.

П: - Спасибо. Я напишу сейчас в ФАС на вашу компанию. Спасибо. До свидания.

Самарским УФАС России в рамках рассмотрения заявления был осуществлен запрос в адрес ПАО «Мегафон» (исх. № 4751/8 от 14.05.2021г.) о принадлежности номера +7 (927)-755-46-09 и предоставлении сведений о телефонных соединениях и смс-сообщениях, переданных на данный абонентский номер 25.04.2021 г. Своим ответом ПАО «Мегафон» (вх. № 4052-з от 21.05.2021г.) представило сведения, что абонентский номер +7 (927)-755-46-09 был выделен по договору оказания услуг связи № 853-4863 от 19.12.2009 г. …. Представленная оператором связи детализация услуг связи за 25.04.2021 г. подтверждает факт осуществления звонка с номера +7 (925)-384-73-19.

Также Самарским УФАС России был осуществлен запрос в адрес ПАО «Мегафон» (исх. № 4750/8 от 14.05.2021г.) о принадлежности номера .. Своим ответом ПАО «Мегафон» (вх. № 3974-з от 20.05.2021г.) представило сведения, что номер +7 (925)-384-73-19 был выделен на основании договора на оказание услуг связи № 100318130 от 19.02.2021 г. ИП ..

Самарским УФАС России усматривалась необходимость продления срока рассмотрения заявления на один месяц (исх. № 5365/8 от 27.05.2021г.), о чем заявитель был уведомлен по электронной почте.

Самарское УФАС России осуществило запрос в адрес ИП . (исх. № 5536/8 от 01.06.2021г.) о наличии согласия абонента . на получение рекламных смс-сообщений/звонков от данного индивиудального предпринимателя. Однако данный запрос не получен ИП .., что подтверждается отчетом об отслеживании отправления 44312358419316 с атрибутом 04.06.2021 г. «неудачная попытка вручения».

Согласно пункта 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе», реклама – это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 3 ФЗ «О рекламе» объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Из представленных в заявлении сведений и стенограммы звонка, Самарское УФАС России полагает, что содержание имеет все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера.

Так, текст звонка адресован неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц применительно к ФЗ «О рекламе» следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. При этом квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, а не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

Текст звонка имеет объект рекламирования в виде карты рассрочки Халва. Такая информация направлена на привлечение внимания к финансовым услугам, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Заявитель указал, что не предоставлял согласия на получение рекламного звонка от абонента ..

Таким образом, Самарским УФАС России установлено, что рассматриваемая реклама в виде осуществления звонка ИП . была распространена с нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 24, 25 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, Комиссия Самарского УФАС России возбудила производство по делу № 063/05/18-639/2021 по признакам нарушения рекламного законодательства.

Определением о возбуждении дела № 063/05/18-639/2021 и назначении дела к рассмотрению (исх. № 6575/8 от 25.06.2021г.) .... был надлежащим образом уведомлен о рассмотрении дела 15.07.2021 г. посредством почтовой связи, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 44312359064232 и атрибутом «вручение адресату 06.07.2021», списком внутренних почтовых отправлений № 1 от 29.06.2021 г., чеком ККМ от 29.06.2021 г., а также посредством электронной почты, что подтверждается отчетом из электронной почты от 29.06.2021 г.

ИП .. согласно определения о возбуждении дела № 063/05/18-639/2021 и назначении дела к рассмотрению (исх. № 6575/8 от 25.06.2021г.) необходимо было представить документы и сведения, необходимые для рассмотрения данного дела 15.07.2021 г., о чем она была уведомлена, что подтверждается списком  внутренних почтовых отправлений № 1 от 29.06.2021 г., чеком ККМ от 29.06.2021 г., отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 44312359064249 с атрибутом «неудачная попытка вручения 03.07.2021».

Документы и сведения ИП .Л.А. согласно определения не были представлены.

В виду необходимости получения антимонопольным органом дополнительных доказательств, в соответствии с пунктами 31, 38 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020г. №1922 (далее – Правила), Комиссия Самарского УФАС России определила отложить рассмотрение дела № 063/05/18-639/2021, назначив его рассмотрение на 09.08.2021 г.

Определением о продлении срока и об отложении рассмотрения дела № 063/05/18-639/2021 (исх. № 7269/8 от 15.07.2021 г.) . был надлежащим образом уведомлен, что подтверждается отчетом из электронной почты от 16.07.2021 г., а также посредством почтовой связи, что подтверждается списком почтовых отправлений № 1 от 16.07.2021 г., чеком ККМ от 16.07.2021 г., отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 44312359236530 с атрибутом «неудачная попытка вручения 17.07.2021».

ИП . согласно определения о продлении срока и об отложении рассмотрения дела № 063/05/18-639/2021 (исх. № 7269/8 от 15.07.2021 г.) необходимо было представить документы и сведения, необходимые для рассмотрения данного дела, о чем она была уведомлена, что подтверждается списком почтовых отправлений № 1 от 16.07.2021 г., чеком ККМ от 16.07.2021 г., отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 44312359236523 и атрибутом «ожидает адресата в месте вручения 19.07.2021».

Документы и сведения ИП …Л.А. согласно определения не были представлены.

02.08.2021 г. в адрес Самарского УФАС России поступили сведения из Межрайонной Федеральной налоговой службы № 21 по Самарской области с выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей на …. Данная выписка содержала электронный адрес данного индивидуального предпринимателя и адрес места жительства для осуществления надлежащего уведомления данного лица.

Самарское УФАС России осуществило уведомление ИП … Л.А. по электронному адресу о необходимости предоставить документы и сведения для рассмотрения дела № 063/05/18-639/2021.

В виду необходимости получения антимонопольным органом дополнительных доказательств, в соответствии с абзацем 2 пункта 38 Правил, Комиссия Самарского УФАС России определила отложить рассмотрение дела № 063/05/18-639/2021, назначив его рассмотрение на 14.09.2021 г.

Определением об отложении рассмотрения дела № 063/05/18-639/2021 (исх. № 8099/8 от 09.08.2021 г.) … был надлежащим образом уведомлен, что подтверждается отчетом из электронной почты от 10.08.2021 г., а также посредством почтовой связи, что подтверждается списком почтовых отправлений № 1 от 10.08.2021 г., чеком ККМ от 10.08.2021 г., отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 44312361085966 с атрибутом «возврат отправителю по иным обстоятельствам 11.09.2021».

ИП … согласно определения об отложении рассмотрения дела № 063/05/18-639/2021 (исх. № 8099/8 от 09.08.2021 г.) необходимо было представить документы и сведения для рассмотрения данного дела, о чем лицо было уведомлено, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с идентификатором № 44312361085980 и атрибутом «вручение адресату 21.08.2021», списком внутренних почтовых отправлений № 1 от 10.08.2021г., чеком ККМ от 10.08.2021г., а также уведомлялось по электронной почте, что подтверждается отчетом из электронной почты от 10.08.2021 г.

ИП … Л.А. представила пояснения по делу № 063/05/18-639/2021.

ИП …Л.А. указала, что определение было направлено на электронную почту, которая не является электронной почтой ИП …Л.А. или ее представителя, в связи чем было нарушено право ИП …Л.А. на надлежащую правовую помощь.

ИП …Л.А. сообщила, что совершила указанное правонарушение добросовестно заблуждаясь о характере своих действий, то есть совершила деяние в форме неосторожности, заблуждаясь в следующих фактах.

Согласно телефонного разговора от 25.04.2021 была озвучена информация справочного характера, а согласие получено после ее озвучивания в форме продолжения диалога, что свидетельствовало о заинтересованности. Тем самым, фактически выразил устное согласие в форме заинтересованности на получение рекламной информации.

По мнению ИП … Л.А. согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы.

Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» содержится разъяснение, согласно которому Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. ИП Н. Л.А. полагала, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы.

Договорные отношения между ИП Н. Л.А. и иными лицами на создание/распространение рекламы отсутствуют. Содержание звонка основано на субъективном мнении ИП Н.Л.А.

В настоящий момент звонки на абонентский номер +79277554609 не осуществляются.

ИП Н. Л.А. согласна с вменяемым нарушением ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», т.к. согласие на получение рекламы действительно не было получено.

На основании вышеизложенного, в связи с раскаянием лица, совершившего административное правонарушение, а также ввиду малозначительности правонарушения, а также в связи с тем, что ИП Н.Л.А. является субъектом малого предпринимательства согласно сведениям из Единого государственного реестра субъектов малого и среднего предпринимательства (https://ofd.nalog.ru) прошу учесть данные факты при последующем рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Изучив все документы и пояснения ИП Н. Л.А., рассмотрев материалы дела № 063/05/18-639/2021, Комиссия Самарского УФАС России пришла к следующим выводам.

В настоящее время действуют Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 №1922 (далее – Правила).

В соответствии со статьей 3 ФЗ «О рекламе», реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно статьи 3 ФЗ «О рекламе» объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, рекламный звонок, совершенный ИП Н. Л.А. к …, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: передана по сетям электросвязи, предназначена неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (карта рассрочки Халва).

Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с письмом ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» Федеральный закон «О рекламе» возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия согласия абонента … +7 (927)-755-46-09 на получение рекламы по сетям электросвязи от ИП ….

Пояснения ИП …., предоставленные в Самарское УФАС России, подтверждают отсутствие согласия абонента на получение рекламы.

Таким образом, Самарское УФАС России приходит к выводу о наличии в действиях ИП. Л.А. признаков нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель.

ИП . Л.А.  является рекламораспространителем рекламы, что подтверждается материалами дела, в том числе:

1. Заявление Федотенкова Д.А. б/н от 25.04.2021 г. с приложенной аудиозаписью звонка (вх. № 537-гр от 27.04.2021 г.);

2. Акт осмотра аудиозаписи № 1 от 12.05.2021 г.;

3. Сведения, представленные ПАО «Мегафон» № 5/2-LASB-Исх-00283/21 от 20.05.2021 г., № 5/1-03-LASB-Исх-00194/21 от 21.05.2021 г. (вх. № 3974-з от 20.05.2021 г., № 4052-з от 21.05.2021 г.);

4. Письменные пояснения б/н ИП Н. Л.А. (вх. № 6309-з от 06.08.2021 г.);

5. Служебная записка Самарского УФАС России от 25.06.2021 г.;

6. Определение о возбуждении дела № 063/05/18-639/2021 от 25.06.2021 г.

            Одной из целей ФЗ «О рекламе» является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы (статья 1 ФЗ «О рекламе»). Закон направлен на предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Регулирование отношений, возникающих в сфере распространения рекламы, имеет своей целью обеспечение эффективного баланса интересов потребителей рекламы и заказчиков рекламы, рекламопроизводителей и рекламораспространителей.

Пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» установлено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

У Самарского УФАС России отсутствуют сведения о продолжении нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» в действиях ИП Н.Л.А., в связи с чем Комиссия Самарского УФАС России пришла к выводу об отсутствии оснований для выдачи предписания. 

На основании вышеизложенного и руководствуясь частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 42-48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу ИП …, распространенную без согласия абонента путем совершения звонка … с рекламой карты рассрочки Халва, поскольку она содержит нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе ИП … не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Самарского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ИП ….

 

Резолютивная часть решения оглашена 14 сентября 2021 г.

Решение изготовлено в полном объеме 28 сентября 2021 г.

 

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председатель Комиссии                                                                                   М.А. Ш.      

 

Члены Комиссии                                                                                               Е.О. Ф.

 

                                                                                                                         А.В. В.

 

 

 

 

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => 063/05/18-639/2021 [format] => [safe_value] => 063/05/18-639/2021 ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( ) [field_solution_cat] => Array ( ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 5 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 5 [vid] => 6 [name] => Контроль рекламы и недобросовестной конкуренции [description] => [format] => full_html [weight] => 8 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2021-10-08 04:13:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2021-10-08 04:13:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1633667130 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 5 [comment_count] => 0 [name] => moder [picture] => 0 [data] => a:2:{s:7:"contact";i:1;s:7:"overlay";i:1;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Самарское УФАС России )